切不可将法治的希望维系在个人身上,而应该倾注于制度。
(一)我国刑事政策的价值解读 我国现阶段的宽严相济刑事政策和西方国家的轻轻重重的刑事政策所表现出的对刑法功能和角色的界定不谋而合。(24)陈伟:刑事立法的政策导向与技术制衡,载《中国法学》2013年第3期。
这一点,我国刑法第63条第二款有关酌定减刑应当通过最高人民法院核准的规定已经做了很好开端。尽管如此,政治的需要不会完全消除,也不可能完全消除,刑法的功能和角色总包含着政治的要求和目标。避免部分法官以刑事政策为名进行造法和出入人罪提供了借口。我国刑法一直承认刑事政策对刑法的影响,并且为刑事政策的运行保留着余地。我国刑法理论对于这一问题的研究仍然没有克服大而化之的论述的根本原因在于,相关研究总是抽象而概括地分析和运用刑事政策,对刑事政策学范畴研究本身的周全而体系的思考较少,⑨鲜少关注影响刑事政策的决定因素,没有将刑事政策内容进行细化,更主要原因在于没有关注刑事政策内部的争议和分歧。
具体案件的审判对于刑事政策的运用必须尤其审慎。⑦但是,相关结论仍然没有排除抽象和模糊之嫌。他们都是从实践理性的角度去讨论权威的合法性问题,但理论立场和论证策略相异,因此通过说明他们对权威与实践理性关系的论述,可以较为全面地呈现该论域的理论脉络及理论建构的多种可能性。
不过,依赖性命题和一般正当化命题并不限于拉兹所说的政治权威合法化的五个理由,它们也未必是政治权威合法化的充分理由,甚至未必都是必要理由。如果我们能够对权威建议做出判断,甚至是尝试进行判断,我们就没有把专家当作权威。⑹法院对其他法律的实施具有审查权。⑷至⑻保证执行机构正确执法,否则就会剥夺法律的指引行为的能力。
这或许可以得出一个初步但重要的结论,即权威与道德自主之间不可能存在真正的冲突。因此,权威不是单纯的权力和赤裸的暴力,而是一种规范性权力,有正当理由要求服从者接受它的指令,或者说,用其指令取代服从者自己的理由平衡,并将指令作为实施该指令所规定的行为的理由。
当人们判断某一专家建议是错误的,他就不会把专家建议当作确信的理由。即使行为人认为权威的指令是错误的,或者他确信自己做出的理由平衡比权威的指令更好,他也应该服从权威的指令。但是,拉兹也指出,个人自主只是鼓励人们成为自己生活的创造者,但它在道德上是中立的,本身并无道德价值。其中,⑴至⑶要求法律符合明确表达的标准,以确保其能指引人的行为。
权威指令不过是给行为人提供了一种选择,尽管这一选择通常伴随着强制,是一种很难忽视的理由,但它毕竟给个人自主留下了可能。[20] Robert Ladenson, In Defense of a Hobbesian Conception of Law, p.35. [21] Robert Ladenson, In Defense of a Hobbesian Conception of Law, pp.36-7. [22] Scott Shapiro, Authority, p.394. [23] Robert Ladenson, In Defense of a Hobbesian Conception of Law, pp.33-4. [24] H.L.A. Hart, Commands and Authoritative Reason, p254. [25] Joseph Raz, Introduction, p.2-3. [26] Scott Shapiro, Authority. p.401 [27] Scott Shapiro, Authority. pp.400-1. [28] John Finnis, Natural Law and Natural Right (Oxford: Oxford University Press, 1980), cf. 9. [29] John Finnis, The Authority of Law in the Predicament of Contemporary Social Theory, Notre Name, J. L. Ethics Pub. PolY 1(1984), p.133. [30] John Finnis, The Authority of Law in the Predicament of Contemporary Social Theory, p.121-4. [31] John Finnis, The Authority of Law in the Predicament of Contemporary Social Theory, p.126-9. [32] John Finnis, The Authority of Law in the Predicament of Contemporary Social Theory, p.132. [33] John Finnis, The Authority of Law in the Predicament of Contemporary Social Theory, p.131-2. [34] John Finnis, Natural Law and Natural Right, chap .5. [35] John Finnis, Natural Law and Natural Right, P.246. [36] John Finnis, Natural Law and Natural Right, chap. 9, 尤其是p.251。合作的难题是要找到一个能够满足这四个主观条件的方式。拉德森的权威概念只是为强制提供了辩护,但不能说明法律权威拥有的其他权利,尤其是法律权威设定法律义务的权利。
相反,拉兹认为一个社会所珍视的善依赖于具体的社会实践。2,法律义务具有时间性。
[72]通过这两种技术,法律就能发挥它在促进合作方面所具有的工具性价值只有当一个社会相信自主能够让人们过上良善生活,他们才有理由珍视自主的价值,并确保自主成为有价值之物。
所以,专家建议与权威性指令都具有共同的理由性质,即它们都应该被当作独立于内容的、断然性的理由。[33] (三)实践理性、共同善与权威 菲尼斯试图通过引入另一种实践理性的概念来解决上述难题。博弈理论中的合作理论假定的合作目标的确定性和参与各方对方案选择的无差异性立场,在真实的社会合作中是很难得到满足的,因此它无法说明人们如何协调合作目标和合作计划,也不能说明那些不支持权威选择的计划的人为何会服从权威的决定。但第三步表达的是服从法律的道德义务,不能由第二步单独推出。并不是每一个社会都把道德自主当作值得追求的善来看待的。当权威承担且能有效履行其治理职责时,就存在服从法律的一般义务。
权威与法治一样,都是法律体系应该拥有的卓越品质。每一个社会的善都是由特定的社会形式(social forms)所决定的。
权威应该尊重和促进各种善偏好,不能将某些善偏好当作其他善偏好的工具。根据菲尼斯,实践理性包括九个要求:1,有条理的生活计划。
法律义务来自于有效的法律规范。[15] 最后,沃尔夫的道德自主概念虽然来自康德,但他似乎暗中改造了康德的道德自主概念。
尽管拥有权威意味着权威可以发布各种不同的命令,但权威发布命令的权力会受到社会形式的内在限制。⑸ 自然正义的原则必须得到遵守。[22]特权与其他人的关系,可以从两个方面来理解。[50]作为能力的实践理性是普遍的,不依赖于具体的社会形式。
第一,某人独立地做出了股票投资的决定。法律的体系的公平性特征,说明了为什么是法律,而不是宣传计划或自发的社会实践,才能够产生这些公平考虑的利益。
[37] John Finnis, Natural Law and Natural Right, p.155. [38] John Finnis, Natural Law and Natural Right, chap. 5. [39] John Finnis, Natural Law and Natural Right, pp.267-70. [40] John Finnis, Natural Law and Natural Right, p.270. [41] John Finnis, Natural Law and Natural Right, pp.271-5. [42] John Finnis, Natural Law and Natural Right, pp.272-3. [43] John Finnis, Natural Law and Natural Right, P.251. [44] John Finnis, Natural Law and Natural Right, P.317. [45] John Finnis, Natural Law and Natural Right, chap.11, 尤其是p.315以下。[37]这一共同善可以得到实践理性的支持。
[82] 【注释】 [1] 中国政法大学法学院法理学研究所,副教授。但是忠诚不是基本善,是否忠诚依赖于具体的社会实践。
因为排他性理由是断然性的、独立于内容的,服从法律无须诉诸于对法律内容及其它道德的或审慎的考量。[38]详而论之,法律具有以下五个主要的形式特征 第一,法律是一个相互联系的规则和制度体系,规则界定、构成并调节制度,制度又创设且实施规则,并决定规则的存在、范围、适用性以及运作等问题,从而将规定性(definition)、具体性(speciality)、明确性(clarity)和可预测性带入了人类交往之中。但是,拉兹一方面承认法律必须拥有权威,而权威要求服从,即使权威是错误的也应得到服从,另一方面又否定存在法律的一般义务,两种主张之间似乎矛盾。解决方案一旦被选择,参与者就会遵从它。
相反,菲尼斯对实践推理模型的精致分析,反而可以有效地说明,人们在何种情形下才会把法律当作排他性理由接受下来,以及把法律当作排他性理由究竟意味着什么。就其独立地进行理由平衡而言,他符合沃尔夫的道德自主的概念。
尤其重要的是,它未能看到道德理由和权威指令是两种不同性质的理由,权威无法真正排除个人的道德自主,因而两者之间不存在真正的冲突。法律作为重要的社会合作制度,不但必须主张权威,而且只能在具体的社会形式中主张权威。
政府权威的概念包括两个部分。因此,人们接受专家建议,不是因为建议内容的正确性,而是因为他的权威身份以及这一建议是由专家作出这一事实。